La cesión ilegal de trabajadores como pretensión en conflicto colectivo

Planteamiento

Es objeto de esta entrada el análisis del cauce procedimental adecuado a una reclamación relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores, ejercitada mientras está vigente la relación laboral, de forma que lo que aquí diremos no tiene relevancia alguna cuando la declaración de haber existido cesión ilegal de trabajadores no se hace de forma autónoma sino que se realiza en el marco de un proceso por despido, en el que se constituye como lo que el Tribunal Supremo llama cuestión prejudicial interna.

Lo primero que es preciso conocer es el supuesto práctico, el hecho, del que hablamos: la cesión ilegal de trabajadores.

La cesión ilegal de trabajadores hace referencia a un fenómeno que se caracteriza porque las potestades típicas del empresario (ordenación de la actividad, órdenes directas, establecimiento de horarios, turnos, las cuestiones relativas a la disciplina, etcétera) no son ejercitadas por el empresario con el que formalmente existe la relación laboral, sino que es otro empresario, el cesionario, el que las ejerce. Así, el empresario formal, cedente, contrata al trabajador para cederlo al empresario real, cesionario.

De dicho fenómeno extrae el Estatuto de los Trabajadores una serie de consecuencias, la más importante de las cuales es el establecimiento de un derecho del trabajador sometido a la cesión ilegal a incorporarse con la condición de fijo a la empresa que elija, sea la cesionaria o la cedente.

Existen supuestos en los que la cesión de trabajadores no se limita a la particular e individual relativa a uno o varios trabajadores, sino que consiste en una práctica de empresa que afecta a todos los empleados o a una parte de ellos que puede ser definida como un colectivo.

El presente artículo trata precisamente de estos supuestos, para analizar si la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores puede pretenderse por la vía del conflicto colectivo o sólo por la vía del conflicto individual, aunque sea plural y afecte a varios o todos los trabajadores de la plantilla o del centro de trabajo.

Evolución legal y jurisprudencial

En primer lugar, conviene señalar que, a priori, y por su propia naturaleza, la cesión ilegal de trabajadores es una cuestión eminentemente atada al detalle y a las circunstancias concretas en que la relación laboral es llevada a cabo. Y, desde esta óptica, es una pretensión cuyo cauce procedimental fundamental es el conflicto individual, a través del procedimiento ordinario, por no existir modalidad procesal específica.

En estos términos se pronunciaba el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12 de junio de 2007, recurso 5234/2004:

"Esta Sala viene manteniendo una doctrina constante, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, entre otras, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 y la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 (LA LEY 11216/2005) en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo, señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: "el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) que previene que se tramitaran a través del proceso de conflicto colectivo "las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores", viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo que es la existencia de un grupo homogéneo definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo.Sentencias de 9 de mayo de 1991 (LA LEY 13993-R/1991), de 24 de febrero (LA LEY 9351/1992), 26 de marzo, 29 de abril, (LA LEY 2671-JF/0000) 25 de junio (LA LEY 9821/1992)y 10 de diciembre de 1992 (LA LEY 12913/1992) y 30 de junio de 1993 (LA LEY 20257-JF/0000), doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes que cita el recurso y la resolución impugnada. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en el última instancia lo componen, y es ella que el grupo esta configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse".

Por su parte la sentencia de 15 de diciembre de 2004 (LA LEY 11216/2005), establece lo siguiente: "También es pacífico, en la jurisprudencia (STS 4 de julio de 1995) (LA LEY 10625/1995) que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aún siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al "modo de hacer valer". Y esta conclusión se desprende de la propia redacción del artículo 150 LPL (LA LEY 1444/1995), que incluye, en el ámbito del precepto de conflicto colectivo, las demandas que tengan un interés general, y además, "afecten a un grupo genérico de trabajadores", es decir que el reconocimiento del derecho sea interesado no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo".

La materia de la cesión no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo y ello en la medida en que en ella no se trata de establecer propiamente la forma cómo ha de ser aplicada una norma desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación. Las controversias sobre cesión entran normalmente dentro de lo que la Sala ha considerado como litigios sobre el establecimiento o la valoración de hechos singulares en relación con las condiciones específicas en que en cada caso se realiza la prestación de trabajo y el ejercicio de los poderes empresariales. Sobre este tipo de controversias y su exclusión del proceso de conflicto colectivo se ha pronunciado la Sala en sus sentencias de 19 de mayo de 1997 (LA LEY 7553/1997), 6 de marzo de 2002 (LA LEY 5389/2002), 21 de abril de 2004 (LA LEY 13204/2004) y, más recientemente, en la sentencia de 7 de diciembre de 2005, (LA LEY 237422/2005) sobre la contratación temporal en Correos y Telégrafos. En esta sentencia se dice que la presencia de valoraciones individuales "elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995), cual ocurre con carácter general cuando se ejercitan demandas que aun afectando a un grupo numeroso de trabajadores inciden sobre derechos individuales de forma directa, cual en nuestro caso ocurriría, en supuestos en los que cada uno de los interesados o diversos grupos de entre ellos, pueda tener argumentos propios para defender su concreto derecho ante un Tribunal.

En estos casos la solución de su problema en un conflicto colectivo deviene inaceptable no solo por no adecuarse a las exigencias del artículo 151 de la Ley de Procedimiento laboral (LA LEY 1444/1995), sino porque podría atentar a su propio derecho de tutela judicial".

En el supuesto concreto ahora sometido a la consideración dela Sala se ha de examinar si concurren o no los requisitos exigidos para determinar si la modalidad procesal del conflicto colectivo es el cauce procesal adecuado para el planteamiento de la cuestión litigiosa. Las circunstancias que presenta el asunto son las siguientes: a) existe un grupo genérico de trabajadores que viene configurado e integrado por la totalidad de trabajadores que prestan servicios en Petrocan S.A., en el centro de trabajo de Las Palmas. El derecho colectivo, cuyo reconocimiento se pretende, es el que puede afectar a tal grupo homogéneo y no individualmente a cada uno de los trabajadores que integran dicho grupo. b) El objeto del proceso es que, tras la declaración de cesión ilegal de trabajadores entre el centro de Petrocan S.A. de las Palmas de Gran Canaria y CEPSA, se reconozca el derecho de los trabajadores a optar por la condición de trabajadores de CEPSA y aplicación del Convenio colectivo de esta última, en definitiva, la interpretación de si la decisión o práctica de la empresa Petrocan, centro de trabajo de Las Palmas de Gran Canaria, en la forma de realización de su actividad de recepción, almacenamiento y suministro de combustible líquido en Las Palmas, constituye cesión ilegal de trabajadores a CEPSA, con las subsiguientes consecuencias legales inherentes a tal declaración.

A la vista de tales datos forzoso es concluir que el conflicto reúne los requisitos que permite su planteamiento por el cauce procesal del conflicto colectivo ya que, existe un grupo homogéneo de trabajadores afectados por el conflicto, no constituyendo la configuración del grupo una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y pueden, en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo, ya que la diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales, que en última instancia lo componen, es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que a priori y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman o no parte del grupo en atención a sus circunstancias personales, que en cada caso han de probarse.

Ha de tenerse presente que estos argumentos jurisprudenciales fueron desarrollados bajo la vigencia de la Ley de Procedimiento Laboral, cuyo artículo 151 era más restrictivo que el actual artículo 153 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, razón por la que ahora es pacífico que cabe el planteamiento de la cuestión por la vía del conflicto colectivo.

De forma más reciente, en su Sentencia de 4 de octubre de 2016, recurso 232/2015, el Tribunal Supremo ha señalado lo siguiente:

Ha de entenderse que, en los supuestos como los que analizamos en que concurren intereses colectivos susceptibles de individualización, la clave que finalmente resulta decisiva y determinante para constatar la adecuación de una u otra modalidad procesal consiste en atender al tipo de valoraciones, más o menos concretas, que el examen y resolución de la cuestión planteada requieren: si la pretensión formulada puede resolverse de forma abstracta, sin atender a situaciones particulares de cada trabajador, habrá que considerar adecuada la vía del proceso de conflicto colectivo, sin perjuicio de que, con posterioridad y tras la nueva regulación dada por la LRJS (LA LEY 19110/2011), sí pueda ser necesaria la atención a las circunstancias individuales a efectos de ejecución de sentencia; por el contrario, cuando estemos ante demandas cuya solución exija tener en cuenta las circunstancias personales de cada uno de los sujetos afectados, entonces la tramitación habrá de realizarse por la vía del proceso ordinario.

En Auto de 2 de febrero de 2017, recurso 1854/2016, la Sala Cuarta del Tribunal Supremo ha inadmitido un recurso de casación para la unificación de doctrina que versaba, precisamente, sobre la aptitud del procedimiento de conflicto colectivo para tramitar reclamaciones en esta materia:

Segundo.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife), de 22 de febrero de 2016, R. Supl. 623/2015, que estimó parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de CCOO, frente a la sentencia de instancia, que fue revocada, y en su lugar y resolviendo el debate de fondo, se estimó parcialmente la demanda presentada por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería, Turismo y Juego de CCOO.

(...)

En cuanto a la pretensión de cesión ilegal de trabajadores, la Sala considera que la redacción dada al art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LA LEY 19110/2011) ha ampliado el campo de los conflictos colectivos, debiendo admitirse ahora la idoneidad de la modalidad procesal del conflicto colectivo, cuando concurren todos los elementos para la misma, lo que según la sentencia sucede en este caso, al tratarse de un grupo genérico de trabajadores de Servidis que prestan servicios de limpieza de piscina para el Apartahotel Nautilus S.A., como elemento subjetivo; y como elemento objetivo, se prestan unos servicios cuya subcontratación está prohibida por el Convenio Colectivo, por lo que debe concluirse, según la Sala de suplicación, que el procedimiento de conflicto colectivo es adecuado para plantear la pretensión, estando legitimado el sindicato demandante para pedir que se reconozca a los trabajadores afectados el derecho a optar por integrarse en la plantilla del Apartahotel Nautilus y les sea de aplicación el Convenio Colectivo Provincial de Hostelería.

(...)

Tercero.- Recurre la codemandada Apartahotel Nautilus S.A., centrando el objeto de la contradicción en la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo para plantear una cuestión declarativa de cesión ilegal de trabajadores.

Cita de contraste la recurrente, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 9 de marzo de 2011, R. Supl. 77/2011 (LA LEY 95804/2011).

La referencial se remite a la doctrina de esta Sala IV, deducida de la sentencia que se cita, de 20 de julio de 2007 , en la que se manifiesta que la materia de cesión ilegal no es por lo general susceptible de dar lugar a un conflicto colectivo, en la medida en que aquella pretensión no trata de establecer propiamente la forma en la que ha de ser aplicada una norma, desde la perspectiva de un supuesto fáctico uniforme, que cubre a un grupo homogéneo de trabajadores en la misma situación, concluyendo la referencial que la presencia de valoraciones individuales elimina la concurrencia del interés general que califica el conflicto colectivo e impide darle el tratamiento procesal establecido en el art. 151 Ley de Procedimiento Laboral.

La contradicción no puede apreciarse porque los preceptos en los que basan su argumentación, son diferentes, tratándose en el caso de autos de valorar el art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , cuya redacción difiere sustancialmente a la del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya derogada, razón por la que la Sala, en la sentencia aquí recurrida, argumenta ahora que la redacción dada al art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha ampliado el campo de los conflictos colectivos, debiendo admitirse ahora la idoneidad de la modalidad procesal del conflicto colectivo, cuando concurren todos los elementos para la misma, lo que según la sentencia sucede en este caso.

El recurso que formula el Centro Especial de Empleo Servidis S.L., centra el núcleo de la contradicción igualmente el la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo, para resolver si ha existido en el caso de autos una cesión ilegal de trabajadores.

La sentencia citada de contraste por la recurrente es en este caso la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sta. Cruz de Tenerife), de 6 de noviembre de 2007, R. Supl. 648/2007, que consideró inadecuada la vía procesal de losartículos 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral (LA LEY 1444/1995) para la reclamación de cesión ilegal, que tiene una regulación específica en el art. 43 Estatuto de los Trabajadores y comporta una declaración de condena y debe ser objeto de discusión a través del procedimiento ordinario.

La referencial se remite a la doctrina de esta Sala, expresada en este caso en una sentencia de 31 de marzo de 1999, en la que se señala que esta vía procesal presupone la necesidad de interpretar normas legales o pactadas colectivamente, las que han de afectar a un grupo de trabajadores considerados en su totalidad o conjunto, siendo el interés que se cuestiona en estos procesos especiales, no individual o personal de cada trabajador, sino el de un colectivo determinado.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias que se comparan para el motivo de recurso, por la misma razón enunciada en el anterior, al basar su argumentación ambas sentencias en preceptos distintos, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Así como ya se ha manifestado, en el caso de autos se trataba de valorar el art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cuya redacción difiere sustancialmente a la del art. 151 de la Ley de Procedimiento Laboral, ya derogada, razón por la que la Sala, en la sentencia aquí recurrida, argumenta ahora que la redacción dada al art. 153.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ha ampliado el campo de los conflictos colectivos, debiendo admitirse ahora la idoneidad de la modalidad procesal del conflicto colectivo, cuando concurren todos los elementos para la misma, lo que según la sentencia sucede en este caso".

Conclusión

En suma, el cauce del procedimiento por conflicto colectivo es procedimiento adecuado para las reclamaciones en materia de cesión ilegal de trabajadores que cumplan los requisitos que el artículo 153.1 LRJS establece y que, en lo que ahora nos afecta, serían:

1. Existencia de un grupo genérico de trabajadores.
2. Existencia de una práctica de empresa de carácter colectivo, que afecte al grupo de trabajadores considerado como tal.

Litispendencia, cosa juzgada y efectos comunes. Segunda conclusión

Una cuestión a tener en cuenta es que la sentencia que se dicte en sede de conflicto colectivo tendrá fuerza de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse, que versen sobre idéntico objeto o en relación de directa conexidad con aquél, tanto en el orden social como en el contencioso-administrativo. Y que estos últimos quedan en suspenso durante la tramitación del conflicto colectivo, aunque hubiere recaído sentencia de instancia y estuviere pendiente el recurso de suplicación y de casación, vinculando al tribunal correspondiente la sentencia firme recaída en el proceso de conflicto colectivo.

Si todo ello, unido al hecho de que la reclamación por la vía del conflicto colectivo pudiera considerarse que no da lugar a inicio de litispendencia en relación con acciones individuales, lo ponemos en relación, la conclusión que obtenemos es la siguiente:

Siempre que podamos ejercitar una pretensión en materia de cesión ilegal de trabajadores por la vía colectiva, una opción a estudiar podría ser hacerlo por dicha vía y, de forma simultánea, formular demanda de conflicto individual en nombre de los trabajadores, tratándose de un conflicto plural. El procedimiento a que dé lugar esta demanda se suspenderá desde que conste la admisión a trámite del conflicto colectivo, si bien los efectos de la litispendencia y de la perpetuación de la legitimación y la jurisdicción (arts. 410 y 411 LEC) se tendrán por producidos desde la fecha de presentación de la demanda, y los cambios que sucedan con posterioridad a la misma no habrán de tener influencia en la sentencia que se dicte (art. 413.1 LEC). Esto tendrá especial importancia en algunos casos especialmente, como los estudiados en las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 2016, Sentencia 807/2016, recurso 276/2015, o en la de 28 de junio de 2016, Sentencia 570/2016, recurso 160/2015.

Espero que resulte útil esta información.

Pablo Sánchez

psanchez@sgqabogados.com