Impugnación de acuerdos de junta convocada por consejo de administración incompleto, derecho de información y abuso de derecho.

Comentamos hoy la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 16 de enero de 2019, sentencia 24/2019, recurso 81/2016, ECLI:ES:TS:2019:58, que resuelve un recurso de casación planteado en un asunto que trata sobre la impugnación de acuerdos de sociedad mercantil.

Trata tres puntos que considero de interés:

            -    La convocatoria a junta realizada por el Consejo de Administración incompleto.
          -   El derecho de información cuando quien lo ejercita ha sido miembro del órgano de administración en el período al que va referida la información que solicita.
           -     El ejercicio abusivo del derecho de información.

Conviene poner de manifiesto antes de analizarla que resuelve el asunto sobre la base de la regulación legal de la impugnación de acuerdos sociales anterior a la reforma de 2014. Veremos que, en todo caso, la respuesta no habría sido distinta de haber aplicado la normativa posterior a dicha reforma.

Los hechos

Pronorte Uno, S.L., es una sociedad cuyo capital pertenece a tres socios (A, B y C) en idéntica proporción. Esos tres socios son, al mismo tiempo, los tres miembros del consejo de administración de la compañía, que por regulación estatutaria está integrado por tres miembros.

El consejero A, que además era el presidente del consejo de administración, dimitió el 15 de septiembre de 2011.

Dicho ex-consejero A había requerido a los consejeros B y C la convocatoria de una junta general con ciertos puntos del orden del día.

Posteriormente, el consejo de administración, incompleto por la dimisión del consejero A, y, por tanto, integrado por los consejeros B y C, convoca a junta general para tratar los mismos puntos solicitados por el consejero A y uno adicional. El orden del día versa sobre la aprobación de cuentas, censura de la gestión social y propuesta de aplicación del resultado, todo relativo al ejercicio 2010, así como a la provisión del cargo de consejero dimitido y a la reelección de auditor de cuentas.

El socio A impugna los acuerdos adoptados en dicha junta, alegando dos motivos de impugnación:

a. Que la convocatoria a junta, en tanto que realizada  por un consejo incompleto, no es válida y su invalidez afecta a la junta misma.

b. Que le fue negado su derecho de información, que ejercitó tanto antes como durante la junta.

La demanda fue desestimada por el Juzgado de lo Mercantil, en sentencia que resultó confirmada por la Audiencia Provincial. El Tribunal Supremo desestima el recurso.

Los argumentos del Tribunal Supremo

Sobre la convocatoria

La primera cuestión, la relativa a la pretendida nulidad de la junta por nulidad de la convocatoria al realizarla el consejo de administración incompleto, el Tribunal la resuelve sobre la base de que no es lo mismo un consejo de administración que, estando incompleto, reúne al menos a la mayoría de sus miembros, que otro en el que eso no sucede. Así, si los miembros que quedan suponen la mayoría de los miembros que los estatutos establecen que ha de tener el consejo de administración, el consejo podrá convocar válidamente la junta y fijar el orden del día que entienda procedente.

            El argumento completo es el siguiente:

1.- Como hemos dicho en la sentencia 510/2017, de 20 de septiembre, cuando la junta general no se constituye como junta universal, su convocatoria habrá de realizarse en la forma prevista por la Ley o los estatutos para que su celebración sea válida.

En este caso se plantea la validez de la convocatoria de junta general de una sociedad anónima realizada por un consejo de administración incompleto, puesto que de uno de sus tres miembros había dimitido previamente.

2.- La interpretación y aplicación de los arts. 171, 242 y 247.2 LSC ha de permitir que la sociedad esté dotada, como regla general y salvo supuestos excepcionales, de un órgano de administración con capacidad de actuación. Para ello, la propia ley ofrece mecanismos para que así sea, incluso cuando se dan situaciones especiales.

De igual manera, en la medida de lo posible también debe preservarse la capacidad de funcionamiento del consejo de administración, incluso en circunstancias excepcionales, para evitar situaciones de bloqueo que, en los supuestos más graves, puedan dar lugar a la concurrencia de una causa de disolución de la sociedad.

Conforme al art. 247.2 LSC, para la válida constitución del consejo de administración de una sociedad anónima es preciso que "concurran a la reunión, presentes o representados, la mayoría de los vocales", y esta mayoría sólo puede estar referida, como resulta del precepto, al número previsto en los estatutos o determinado por el acuerdo de nombramiento (art. 242 del propio texto legal).

Interpretación que, como resalta la RDGRN de 14 de marzo de 2016, queda confirmada por el art. 171 LSC que, para el caso de "cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración", habilita a cualquier socio para instar la convocatoria judicial de junta, lo que confirma que, en caso de cese de la mayoría, el consejo no puede constituirse válidamente (como demuestra la equiparación que hace el propio precepto a la imposibilidad de funcionamiento de las otras formas de organizar la administración). Lo que no sucede si el cese no ha afectado a la mayoría de los consejeros.

3.- La habilitación que el art. 171 LSC confiere a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce alguno de los cuatro supuestos especiales que prevé (muerte o de cese del administrador único; muerte o de cese de todos los administradores solidarios; muerte o de cese de alguno de los administradores mancomunados; y muerte o de cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración) implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.

Es decir, al no tratarse de un consejo deficitario, que queda paralizado por el cese de la mayoría de sus vocales, sino mayoritario, por aplicación de la regla de la mayoría consagrada en el citado art. 247.2 LSC, puede seguir en funcionamiento mientras se provee a la cobertura de la vacante.

4.- En consecuencia, si como es el caso, el consejo de administración se compone de tres miembros y puede quedar válidamente constituido con el acuerdo de dos de ellos, no se da el supuesto de hecho previsto en el art. 171 LSC. Por lo que el consejo así constituido tiene competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día.

Esta interpretación de la DGRN, que refrendamos, también tiene apoyo en el art. 141 RRM, del que se desprende que, en caso de nombramiento de un consejo de administración, basta que acepten la mayoría de los componentes designados para que el órgano quede válidamente constituido.

Sobre el derecho de información

El Tribunal comienza distinguiendo dos aspectos del derecho de información, y lo hace desde la óptica del deber que tiene al respecto tiene la sociedad, lo que le lleva a distinguir, por una parte, aquella información que la sociedad ha de suministrar de forma automática, sin necesidad de solicitud por parte de nadie, y en la que habitualmente están interesados tanto socios como terceros; y, por otra parte, aquella obligación de suministro de información que nace como consecuencia de una solicitud expresa realizada por un legitimado, el socio, en determinadas situaciones:

1.- Con carácter general, la información en las sociedades de capital puede contemplarse en dos aspectos:

(i)   el que exige a las sociedades la obligación de hacer públicos determinados documentos y hechos que son relevantes para los socios y para los terceros, y entregar a los socios determinados documentos sin necesidad de que estos lo soliciten;

(ii)  el que otorga al socio el derecho individual a pedir a los administradores cierta información, como un mecanismo para adoptar decisiones relevantes en defensa de sus intereses particulares y controlar la gestión de los administradores sociales.

Los intereses protegidos en uno y otro aspecto no son necesariamente coincidentes, y las consecuencias del incumplimiento del régimen legal por parte de la sociedad son diferentes. Aunque también se observa una cierta correlación entre uno y otro aspecto de la información, pues cuanto más detallada sea la información que debe publicar la sociedad y cuantos más instrumentos de acceso a la información social se prevean (derecho a la entrega de documentos, publicación en la web de la sociedad, acceso a la información depositada en elRegistro mercantil o en los registros de la CNMV), el ámbito de ejercicio del derecho individual del socio se reduce, pues carece de sentido que se extienda a datos que la sociedad haya publicado o le haya entregado.

Seguidamente, razona la Sala sobre el carácter autónomo del derecho de información del socio, que forma parte del estatuto mínimo e inderogable de la condición de socio (art. 93.d LSC), entendiéndolo no solo como un derecho instrumental del más importante derecho de voto:

2.- La sentencia 608/2014, de 12 de noviembre, resume la jurisprudencia en la materia, que había rechazado la concepción restrictiva del derecho de información del socio de la sociedad anónima, pervivencia de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Resalta que la LSC considera el derecho de información como inherente a la condición de accionista (art. 93.d LSC) y lo reconoce como "mínimo" en el estatuto del accionista de una sociedad anónima. Es inderogable, pues no puede ser eliminado por acuerdo de la junta o del órgano de administración, e irrenunciable, sin perjuicio de que el accionista sea libre de ejercitarlo o no en cada caso, según su conveniencia.

Antes de la reforma llevada a cabo por la Ley 31/2014, la LSC configuraba el derecho de información como un derecho autónomo sin perjuicio de que pudiera cumplir una finalidad instrumental del derecho de voto. Servía también para controlar el cumplimiento por los administradores de sus deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, de ahí que pudiera considerarse también instrumental respecto de la exigencia de responsabilidad a los administradores sociales (sentencia 746/2012, de 13 de diciembre). Se entendía que ello justificaba la previsión legal de que en ciertos casos la información pueda suministrarse por escrito tras la junta (art. 197.2 TRLSC), cuando ya no tiene ninguna función instrumental respecto del derecho de voto, o que la tengan también socios sin derecho al voto o que no piensen ejercitarlo.

En todo caso, razona la Sala, con pleno acierto, que el derecho de información no es ilimitado, sino que:

i)       Está condicionado por ciertos requisitos:

a)     Está relacionado con los puntos del orden del día.

b)     Ha de ser ejercitado temporáneamente.

ii)    Debe ejercitarse dentro de los márgenes de la buena fe, no siendo admisible el ejercicio objetiva o subjetivamente abusivo de tal derecho.

Y, en el caso concreto que resuelve, el Tribunal entiende que no es objetivamente conforme a la buena fe la conducta del actor que, en tanto era miembro del consejo de administración en el período al que va referida la información que solicita (recordemos que A cesó por dimisión en septiembre de 2011, y las cuentas y la gestión social que se sometían a aprobación correspondían al ejercicio cerrado a 31 de diciembre de 2010), no es que tuviera derecho a la información, sino que tenía el deber de conocerla (ver art. 22.3 LSC). Por ello, entiende que no es de buena fe el ejercicio del derecho de información que realiza el socio.

Ello, al margen de que consta en autos como hecho probado que la sociedad sí entregó las cuentas antes de la junta y el informe de auditoría en la propia junta antes de someterlas a votación.

Argumenta así la Sala:

3.- Pero junto a este concepto amplio del derecho individual de información del socio, también hemos declarado que no es ilimitado y, aparte de estar condicionado al cumplimiento de determinados requisitos (relación directa y estrecha con el orden del día, petición en el momento adecuado, etc.), está sujeto al límite genérico o inmanente de su ejercicio de forma no abusiva, objetiva y subjetivamente. Lo que debe examinarse de forma casuística en función de múltiples parámetros, entre otros, las características de la sociedad y la distribución de su capital, volumen y forma de la información solicitada.

Entre tales circunstancias a tener en cuenta, destaca que el socio desempeñe o haya desempeñado funciones de administración durante el periodo al que se contrae la solicitud de información, puesto que en tal caso habrá tenido mayor posibilidad y facilidad de acceso a los asuntos sociales, habida cuenta que para el administrador social la obtención de información no es un derecho, sino un deber (art. 225 LSC).

4.- Sobre esta base, la Audiencia Provincial considera probado que la sociedad entregó al recurrente con antelación a la junta general copia de las cuentas anuales y del informe de gestión y que el informe de auditoría le fue entregado en la propia junta y antes de que se deliberara y votara el correspondiente punto del orden del día. Y precisamente porque el informe de auditoría denegaba la opinión, el demandante votó en contra de la aprobación de las cuentas.

Además, la sentencia recurrida toma en consideración que D. Higinio fue presidente del consejo de administración de la sociedad recurrida hasta mediados de septiembre de 2011, por lo que había tenido un conocimiento más que adecuado del estado contable de la compañía durante el ejercicio social que era objeto de examen.

El demandante no era un socio cualquiera, sino que había sido presidente del consejo de administración en el periodo al que se refiere la información solicitada, lo que implica que, entre sus obligaciones como tal y dentro de su deber de diligencia, se encontraba la de estar informado de la situación financiera de la sociedad.

Sobre el abuso de derecho

Finaliza la sentencia dando respuesta al recurrente en lo relativo al abuso de derecho. El recurrente indicaba en su recurso que la sala de apelación había resuelto apartándose de doctrina jurisprudencial relativa al abuso de derecho.

El Tribunal Supremo, además de una cuestión estrictamente procesal, como es la relativa a la inatacabilidad en casación de los elementos de hecho sobre los que se fundamenta la conclusión relativa a la existencia o no de abuso de derecho, valora, confirmando el criterio de la sala de apelación, la conducta del actor, y concluye que la demanda incurre en abuso de derecho, valorando en apoyo de tal consideración:

-   que es el propio actor el que dio lugar a la situación de hecho en la que pretende fundamentar la nulidad de la convocatoria y con ella la de la junta,

-  que el actor conocía, tenía la obligación legal de conocer, la información cuya denegación, que no probó haber existido, erigió como motivo de impugnación de los acuerdos adoptados

          

Este es el razonamiento de la sala:

1.- La determinación de si concurrió o no mala fe y abuso de derecho en la actuación del recurrente, además del componente jurídico, tiene un componente fáctico inatacable en casación. Así lo mantuvo la sentencia de esta sala 910/2006, de 19 de septiembre, con cita de otras muchas, al decir: "La existencia o inexistencia de buena fe es cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, sin perjuicio de que también se refiera a un concepto jurídico que se apoya en una valoración de la conducta deducida de unos hechos cuya apreciación jurídica puede ser sometida a una revisión casacional ( STS de 18 de  diciembre de 2001, que cita otras muchas). Del mismo modo, la Sentencia de 28 de mayo de 2002 dejó sentado que es doctrina jurisprudencial que, para la declaración de existencia de abuso de derecho, resulta necesario que en las premisas de hecho establecidas por la sentencia recurrida se manifieste el abuso en las circunstancias que lo determinan ( SS. de 26 abril 1976 y 14 julio 1992), así como que su apreciación exige que la base fáctica ponga de manifiesto las circunstancias objetivas (anormalidad en el ejercicio) y las subjetivas (voluntad de perjudicar o ausencia de interés legítimo), según la sentencia de 30 mayo 1998".

2.- Además de esta imposibilidad de revisión fáctica, la sentencia recurrida analiza correctamente el proceder del socio que, pese a conocer que el consejo de administración estaba incompleto, puesto que dicha circunstancia había sido provocada por su propia dimisión, solicitó de los otros administradores la convocatoria de una junta general con una propuesta del orden del día que coincidía, en lo fundamental, con el que se debatió en la junta impugnada. Es decir, no vio objeción alguna en la convocatoria de una junta propugnada por él, pero sí en la convocada por los administradores restantes, cuando el posible defecto [que, como hemos visto, no era tal] sería el mismo en ambos casos.

Y, de igual manera, la sentencia también valora correctamente que hace un ejercicio abusivo de su derecho de información quien, por su calidad de presidente del consejo de administración durante el ejercicio al que se refieren las cuentas cuya aprobación se sometía a consideración, tenía una posición privilegiada para conocer los datos que eran objeto de su solicitud de información.

¿Qué habría pasado si al asunto hubiera sido de aplicación la norma posterior a la reforma de 2014?

Ha de tenerse presente que el supuesto de hecho analizado por la sentencia es anterior a la reforma operada por la Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo.

Así, el asunto ha sido resuelto sobre la base del antiguo artículo 204 LSC, cuya redacción era:

  

1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la ley, se opongan a los estatutos o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros.

2. Serán nulos los acuerdos contrarios a la ley. Los demás acuerdos a que se refiere el apartado anterior serán anulables.

3. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro.

Si el asunto hubiera de ser resuelto en el momento actual, la conclusión sería la misma, la inviabilidad de la acción de impugnación, pero, por ser de aplicación el texto posterior a la reforma de 2014, las razones de la desestimación podrían haber hecho referencia expresa a la regla de la relevancia, consagrada en el actual artículo 204.3 LSC, apartados a y b.

La redacción actual del artículo 204.3 LSC es la siguiente:

3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento.

En efecto, entiendo que la acción de impugnación no pasaría el filtro de la relevancia que, recordemos, en el texto legal actual se erige en cuestión de previo pronunciamiento. Y no lo pasaría porque: 

  

       - Difícilmente podría el actor justificar el carácter esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio del derecho de voto cuando el propio actor administraba la sociedad en el período al que se refiere esa información.

           - La infracción de las reglas de funcionamiento del consejo de administración que convocó no forma parte de las infracciones de procedimiento que se recogen en el apartado a) del precepto como infracciones en las que basar la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general, ni, entiendo, tendría cabida por la cláusula de cierre, “cualquier otra (infracción de requisitos procedimentales) que tenga carácter relevante”.

Espero que sea de utilidad esta información.