Sobre las acciones social e individual de responsabilidad del administrador

Hoy, al hilo de una pedagógica sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo, vamos a hablar sobre las diferencias existentes entre las acciones social e individual de responsabilidad de los administradores de la sociedad mercantil.

El punto de partida es el artículo 236.1 LSC, que establece:

Los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los socios y frente a los acreedores sociales, del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo, siempre y cuando haya intervenido dolo o culpa.

De dicho precepto se desprende que de la responsabilidad de los administradores son beneficiarios tanto la propia sociedad como los socios y terceros que ostenten derechos de crédito frente a la sociedad.

La acción social de responsabilidad

Siendo el cargo de administrador un cargo que hace nacer obligaciones concretas para el administrador frente a la sociedad, es natural que el genuino titular de la acción de responsabilidad sea la propia sociedad a la que el administrador ha causado un daño.

Se trata de la acción social de responsabilidad, y su regulación la establece el artículo 238.1 LSC. Es una acción que, en su primera aproximación, entabla la sociedad, previo acuerdo adoptado por su junta general, que puede adoptarse incluso aunque no conste en el orden del día y que tiene como efecto inmediato el de destituir al administrador afectado.

La acción social de responsabilidad tiene como presupuesto la causación por el órgano de administración de un daño a la propia sociedad, como fácilmente se colige. Ello determina que el resultado positivo de la acción implicará que el administrador responsable haya de indemnizar a la sociedad, integrando en el patrimonio de esta el importe que proceda.

De forma añadida, la Ley establece que esa acción social de responsabilidad del administrador puede ser ejercitada:

- por el socio o socios que de forma conjunta ostenten una participación en el capital social que permita solicitar la convocatoria judicial de junta general (es decir, artículo 168.1 LSC, el cinco por ciento del capital social, salvo que los estatutos hayan establecido un porcentaje menor) en dos grupos de casos.

El primero de ellos viene dado por los supuestos en que ha de existir una previa tramitación intrasocietaria del asunto. Así, podrá ejercitar la acción el socio legitimado cuando:

i)  habiendo sido solicitada la convocatoria de junta general para decidir sobre el ejercicio de la acción, el órgano de administración no la convoque;

ii) habiendo sido convocada la junta para decidir sobre el ejercicio de la acción, el resultado de la votación haya sido contrario al acuerdo;

iii) habiendo sido adoptado el acuerdo de ejercitar la acción, la sociedad no entable la acción en el plazo de un mes desde la adopción de dicho acuerdo.

El otro grupo de casos viene dado por los supuestos en los que no es preciso someter el asunto a la junta general, y comprende aquellos supuestos en que la acción social de responsabilidad se fundamente en la infracción del deber de lealtad (vid artículos 228 al 231 LSC).

Cuando la acción social ejercitada por los socios es total o parcialmente estimada, la sociedad ha de reembolsar a los actores los gastos necesarios en que haya incurrido con el límite de la tercera parte de la cuantía de la reclamación, salvo que la parte actora haya obtenido el reembolso de dichos gastos o el ofrecimiento de rembolso haya sido incondicional. Comoquiera que el precepto habla de gastos necesarios, se presenta evidente que se incluyen los gastos de abogado y procurador en que se haya incurrido.

Sobre el fundamento y razón de ser de esta previsión es ilustrativa la SAP A Coruña 369/017, de 7 de noviembre de 2017 (ECLI:ES:APC:2017:2271), que afirma lo siguiente:

Tal precepto pretende incentivar el ejercicio de la acción social, puesto que la circunstancia de que la indemnización percibida de los administradores se integre en el patrimonio social podría retraer a los socios de su ejercicio, máxime cuando los pronunciamientos parciales no llevan anudado condena en costas, con lo que se podría producir la situación injusta de que obtuvieran una reintegración del patrimonio societario y al mismo tiempo soportar los gastos del proceso.

En definitiva, es razonable que quienes, en los supuestos de omisión o pasividad de la sociedad en el ejercicio de la acción social, la promuevan, de forma total o parcialmente exitosa, sean resarcidos, en su condición de legitimados indirectos, de unos gastos que correspondía haber asumido a la sociedad, que es la que se ve a la postre directamente beneficiada.

En consecuencia, el mentado precepto se construye sobre la base del principio de indemnidad y no del de vencimiento específico en materia de costas, gozando de una naturaleza similar en cierto modo a la gestión de negocios ajenos, que posibilita al gestor la percepción de los gastos necesarios y útiles de los que se hubiera hecho cargo conforme al art. 1893 del Código Civil .

- por los acreedores de la sociedad. Estos solo pueden ejercitar la acción social de responsabilidad de forma subsidiaria, cuando la misma no ha sido ejercitada por la propia sociedad o sus socios, y el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos.

Como decíamos más arriba, el éxito de la acción determina que el administrador declarado responsable haya de indemnizar a la sociedad, al margen de quién haya ejercitado la acción. Se trata, en suma, de una acción tendente a mantener la indemnidad del patrimonio social.

La acción individual de responsabilidad

Junto a esta acción social de responsabilidad, la Ley de Sociedades de Capital contempla en su artículo 241 la que denomina acción individual de responsabilidad, y a cuyo través el socio o el tercero pueden reclamar para si la indemnización de los daños que de forma directa les haya causado el administrador de la sociedad.

En este caso, el daño causado por la acción u omisión del administrador responsable ha de lesionar el patrimonio del socio o del tercero. Y esa lesión ha de ser directa, no refleja ni indirecta. Es decir, la lesión ha de producir una pérdida en el patrimonio del socio o del tercero de forma directa. Es relevante, pues, que los daños causados de forma indirecta, particularmente los que sufre el patrimonio del socio por reflejo de la lesión al patrimonio social, no integran el supuesto de hecho de esta acción.

Se trata, en este caso, de una acción tendente a la protección e indemnidad del patrimonio propio del actor, socio o tercero, al margen del patrimonio de la sociedad. Consecuentemente, el éxito de la acción determinará una transferencia patrimonial desde el patrimonio del administrador hacia el patrimonio del actor, sea socio o tercero, pero sin afectar a la sociedad.

Patrimonio protegido por cada acción y carácter directo o indirecto del daño que da origen a la misma

Expuesto todo lo anterior quiero extractar algunos párrafos de la Sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo el 13 de febrero de 2019, Sentencia 87/2019 (ECLI:ES:TS:2019:385), pues, si bien nos son novedosos, sí son claros en dos puntos que suelen ser problemáticos en los procedimientos en que se ventilan acciones de responsabilidad de administradores sociales.

En primer lugar, en cuanto a la diferente naturaleza de ambas acciones, indica la resolución en el apartado tercero de su Fundamento Jurídico Tercero lo siguiente:

3. La acción social y la acción individual son dos acciones distintas que, aunque puedan pretender juzgar un mismo comportamiento del administrador, difieren en que el perjuicio ocasionado por dicho comportamiento, objeto de la indemnización pretendida, en el primer caso (acción social) debe haber sido sufrido directamente por la sociedad, mientras que en el segundo (acción individual) debe haberlo sido directamente por los socios o terceros.

Esta circunstancia condiciona la legitimación activa para el ejercicio de la acción. En la acción social corresponde a la sociedad, en tanto que perjudicada, y, subsidiariamente, en defecto de actuación por la sociedad, a los socios minoritarios y a los acreedores, conforme a lo previsto en los arts. 239 y 240 LSC.

Obviamente, la legitimación activa para ejercitar la acción individual corresponde a los socios o acreedores directamente perjudicados por la actuación del administrador demandado (art. 241 LSC).

De tal forma que el destino de la indemnización también varía: en el caso de la acción social, va a parar en todo caso a la sociedad, al margen de si la acción es ejercitada por la propia sociedad o, de forma subsidiaria, por los socios minoritarios o los acreedores; mientras que en el caso de la acción individual, la indemnización irá destinada directamente al perjudicado por la actuación del administrador.

Estas diferencias, que afectan a la legitimación y a los propios presupuestos de la acción, impiden que pueda entenderse ejercitada la acción social, cuando lo que se pretende en la demanda es la indemnización de los socios perjudicados. Son pretensiones distintas.

El segundo argumento que quiero resaltar tiene que ver con el diferente patrimonio protegido por la acción social y por la acción individual.

Se refiere a los supuestos en que el actor, afirmando ejercitar la acción individual, justifica la existencia de daño en su patrimonio en un menor valor del patrimonio social. La Sala descarta que esa posibilidad dé vida a la acción individual, pues el daño indirecto no lo hace.

Al respecto indica la Sentencia en el apartado segundo de su Fundamento Jurídico Cuarto:

2. La exigencia de que, en el caso de la acción individual, el daño haya sido ocasionado directamente a los socios o acreedores que ejercitan la acción, se contiene en la reseña que la jurisprudencia hace de los requisitos necesarios para que pueda prosperar esta acción (sentencias 253/2016, de 18 de abril; 472/2016, de 13 de julio; y 150/2017, de 2 de marzo):

"i) un comportamiento activo o pasivo de los administradores;

ii) que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal;

iii) que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal;

iv) que la conducta antijurídica, culposa o negligente, sea susceptible de producir un daño;

v) el daño que se infiere debe ser directo al tercero (...), sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad; y

vi) la relación de causalidad entre la conducta antijurídica del administrador y el daño directo ocasionado al tercero".

Pero, además, el Tribunal Supremo, en un supuesto muy similar al presente, ha declarado la improcedencia de la acción individual cuando la conducta antijurídica del administrador ha ocasionado un detrimento patrimonial a la sociedad que repercute indirectamente en la pérdida de valor de las participaciones o acciones de sus socios y en la imposibilidad de pagar las deudas sociales a sus acreedores. Fue el caso de la sentencia 396/2013, de 20 de junio, cuya doctrina ha sido reiterada después por las sentencias 472/2016, de 13 de julio, y 129/2017, de 27 de febrero:

"La exigencia de responsabilidad a los administradores por los daños causados a la sociedad se hace a través de la denominada acción social, que regula el art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 238 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital). Está legitimada directamente para ejercitar la acción la propia sociedad, previo acuerdo de la junta general, y va dirigida a restaurar su patrimonio, resarciendo el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador.

"Como se ha dicho, el daño causado directamente a la sociedad puede, de modo reflejo, provocar también daños a los socios y los acreedores. La disminución del patrimonio social provoca la correlativa disminución del valor de las acciones o participaciones sociales de las que es titular el socio, y puede provocar que no se repartan dividendos, o se repartan en menor medida. En tal caso, la conducta ilícita del administrador provoca un daño indirecto al socio. Asimismo, dada la función de garantía que el patrimonio social tiene para el acreedor, el quebranto patrimonial provocado por la conducta ilícita del administrador supone la disminución, o incluso la desaparición, de esa garantía frente a terceros como los acreedores. Por eso los apartados 4 y 5 del art. 134 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actuales arts. 239 y 240 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital , con ligeras variaciones) otorgan legitimación subsidiaria a la minoría de socios (al menos 5% del capital social) y, siempre que el patrimonio social resulte insuficiente para la satisfacción de sus créditos, a los acreedores, para el caso de que la acción no sea ejercitada por la sociedad, aunque ha de ser ejercitada en interés de esta, esto es, para reintegrar el patrimonio social.

"La exigencia de responsabilidad por daños causados directamente a los socios o a terceros (señaladamente, a los acreedores) se hace a través de la denominada acción individual, que está regulada en el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (actualmente, art. 241 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ). El texto del precepto explicita claramente el requisito del carácter directo de la lesión resarcible mediante el ejercicio de dicha acción, al disponer: "[n]o obstante lo dispuesto en los artículos precedentes, quedan a salvo las acciones de indemnización que puedan corresponder a los socios y a terceros por actos de los administradores que lesionen directamente los intereses de aquéllos".

"Por esa razón, doctrina y jurisprudencia han excluido que mediante la acción individual pueda el socio exigir al administrador social responsabilidad por los daños que se produzcan de modo reflejo en su patrimonio como consecuencia del daño causado directamente a la sociedad. Para que pueda aplicarse el art. 135 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas se requiere la existencia de un daño directo a los socios o a terceros. Si el daño al socio es reflejo del daño al patrimonio social solo puede ejercitarse la acción social de responsabilidad. En tal caso, la indemnización que se obtenga reparará el patrimonio social y, de reflejo, el individual de socios o terceros".

Espero que estas líneas sean útiles para quien se acerque al régimen de las acciones de responsabilidad del administrador.

Pablo Sánchez